Juridique, questions à Gilles Devers, avocat : astreinte, démission, ordre infirmier |
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| Écrit par Gilles Devers | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 04-03-2011 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Avis Juridique, questions à Gilles Devers, avocat : astreinte, démission, ordre infirmier Démission : J’ai adressé une lettre de démission au 1er juin en respectant un délai de préavis. Le directeur de l’hôpital me répond qu’il accepte ma démission mais au 1er décembre. Quels sont les recours possibles ? Quelles seront les conséquences pour moi si je pars au 1er juin malgré tout ? La démission ne peut résulter que d’une demande écrite du fonctionnaire marquant sa volonté non équivoque de cesser ses fonctions. Pour qu’elle ait effet, elle doit être acceptée par l’autorité et elle prend effet à la date fixée par le directeur de l’établissement, qui doit se prononcer dans le délai d’un mois. Si la démission est acceptée, celle-ci devient irrévocable. Si le directeur refuse la démission, l’agent peut saisir la Commission administrative paritaire qui émet un avis motivé. Si l’employeur s’abstient de répondre, le seul recours est de saisir le tribunal administratif, la Commission administrative paritaire n’étant pas compétente dans ce cas. L’infirmier qui quitterait ses fonctions avant la date fixée par le directeur commet une faute disciplinaire et la loi prévoit la possibilité d’une retenue sur rémunération pour service non effectué. Astreinte : La direction nous "harcèle" pour avoir nos numéros de téléphone portable (alors qu'elle a déjà nos fixes pour la plupart d'entre-nous) pour nous joindre en cas de nécessité de nous rappeler pour venir travailler, il me semble que nous n'y sommes pas obligées, mais quel est le texte ? Comment se défendre quand on nous fait culpabiliser de ne pas avoir répondu à un appel téléphonique ? ou de ne pas rappeler l'hôpital quand on a le message sur notre répondeur ou de rappeler trop tard ? Certaines collègues se sont faites "sermonner" pour ne pas avoir été à côté de leur téléphone sur des jours de congé / repos etc... On doit répondre ! C'est ce qu'on nous a dit, on n'a pas le droit d'aller se promener / faire des courses, avoir une vie privée... Nous avons beaucoup d'arrêts de travail en ce moment, on n'en peut plus de revenir sur nos repos, comment faire cesser ce "harcèlement moral" ? Il n’existe pas de texte traitant spécifiquement de la question. Il faut donc raisonner par rapport aux principes généraux. Les professionnels de santé sont tenus par un principe de continuité des soins, renforcé à partir du moment où ils exercent dans le service public. En ce sens il est donc normal que l’employeur s’assure une possibilité de joindre effectivement le professionnel. Après, tout est question de mesure. Nous pouvons partir du libéral. Il est certain que pour une infirmière qui exerce en libéral, il est indispensable que les patients puissent à tout moment être assurés de la joindre effectivement ou de pouvoir déposer un message qui sera traité très rapidement. La situation serait proche pour un infirmier salarié qui exercerait d’astreinte à domicile. Il peut s’agir d’un téléphone portable ou d’un répondeur, peu importe, mais en revanche, il est certain que l’infirmier qui ne répondrait pas aux messages, commet une faute professionnelle. D’une manière générale, la base est certaine, mais la mise en œuvre ne peut résulter d’un automatisme. Il existe au moins trois moyens de joindre rapidement une personne, par le téléphone fixe, par le téléphone portable ou par un e-mail. Chacun sera d’accord pour dire que s’il existe une situation d’urgence véritable, le professionnel de santé se doit de répondre aux devoirs que lui fixe la loi en se rendant disponible. Mais dans le même temps cette capacité de joindre les professionnels ne doit pas devenir une facilité dans la gestion des plannings et une manière de déstructurer la vie familiale. Aussi, je distinguerai pour ma part le fait de fournir ces données et l’usage qui peut en être fait. Si cet usage se révélait abusif, alors il y aurait certainement une matière à discussion collective ou individuelle pour que la planification des repos et des congés reste un droit pleinement respecté. Ce moyen exceptionnel ne doit pas devenir une facilité pour gérer la pénurie. Ordre infirmier : Si on ne règle pas la cotisation ordinale lors de la prochaine campagne d'inscription, que risque t-on ? Notre employeur peut-il nous sanctionner ? et lui peut-il être sanctionné par l'ordre ? Il y a beaucoup de confusion, et il faut être précis. La question principale n’est pas la cotisation mais l’inscription au tableau du Conseil départemental de l’Ordre. C’est la règle qui vaut pour l’Ordre des infirmiers mais aussi pour tous les Ordres professionnels. La cotisation n’intervient qu’après l’inscription au tableau. Cette inscription est une délibération collective du Conseil départemental qui, après analyse d’un dossier et rencontre avec l’infirmière, a décidé de l’inscription. Cette décision, de type administratif, est notifiée au professionnel, mais également au Procureur de la République et à un certain nombre d’autorités, car elle peut faire l’objet de recours. Lorsque l’infirmière est inscrite au tableau, elle doit répondre à toutes les obligations qui dépendent du statut ordinal, et en particulier au paiement de la cotisation. Ainsi, celui qui n’est pas inscrit au tableau est en exercice illégal. En revanche, celui qui est inscrit au tableau mais qui n’a pas payé la cotisation, connait simplement un retard de paiement. La cotisation étant obligatoire, le Conseil départemental va lui adresser une lettre de relance et si rien ne vient, il va engager une action civile en paiement devant le tribunal d’instance. En effet, le Conseil départemental, chargé d’une mission de service public, reste une structure privée. Le Conseil départemental n’a pas la possibilité d’émettre des titres exécutoires comme le ferait le fisc. Aussi, le non-paiement de la cotisation entraîne seulement la création d’une dette qui justifiera d’un procès. Ce procès a toute chance d’être gagné, sauf erreur de procédure, car il est dit dans la loi que la cotisation est obligatoire pour les personnes inscrites au tableau. Mais comment gérer cette masse de procès ? Qu’en est-il des personnes qui ont adressé le formulaire accompagné d’un chèque ? Cette procédure me paraît dénuée de toute légalité, mais il manque certains éléments, car… le conseil national, n’a pas publié la délibération qui instaure cette procédure « hors norme ». D’abord il ne s’agit pas d’adhérer à l’Ordre comme on adhère à un syndicat, il s’agit de solliciter une inscription au tableau. Il doit être procédé à un examen d’ensemble de la situation. Or, la procédure imposée consiste à remplir un imprimé, qui est transmis à un organisme qui n’est pas le Conseil départemental d’origine. Si le dossier est accompagné du chèque, l’infirmière reçoit en retour un document indiquant qu’elle est inscrite, et avec un numéro de caducée. Or, cette procédure bizarre ne peut remplacer le seul acte qui compte, c'est-à-dire la délibération du Conseil départemental qui après étude du dossier a décidé de l’inscription au tableau. C’est la loi. À ce stade, il s’agit donc d’une sorte de préfinancement par le versement spontané de la cotisation. Ainsi, les seules infirmières en situation régulière sont celles qui disposent d’une délibération du Conseil départemental du lieu où elles exercent, rendue après instruction du dossier et notifiée aux autorités judiciaires et administratives. Si la situation n’est pas régulière, qui peut nous sanctionner ? Là encore la situation est bien connue, notamment car l’on dispose de tout l’acquis jurisprudentiel pour les autres Ordres professionnels. Au regard de la loi, l’inscription au tableau est une condition d’exercice. Ainsi, le fait de pratiquer des actes professionnels sans disposer de la délibération du Conseil départemental notifiant l’inscription au tableau constitue l’infraction d’exercice illégal. L’infirmière placée dans cette situation commet donc une infraction correctionnelle. Mais l’employeur qui sait pertinemment de figure à l’effectif nombre d’infirmières, si ce n’est toutes, dont aucune ne dispose de cette délibération, voit également sa responsabilité pénale acquise sous l’angle de la complicité d’exercice illégal. Je précise que le justificatif du paiement n’équivaut en rien à la délibération du conseil départemental du lieu d’exercice. Avec l’Ordre, le diplôme ne suffit pas pour exercer. Il faut l’inscription au tableau. Or, l’assurance de l’employeur n’a pas capacité à prendre en charge des situations qui constituent des infractions. Ces solutions sont certaines, car elles sont assises sur des années de jurisprudence résultant des autres Ordres professionnels. Et pourtant il ne se passe rien. Il ne se passe rien car les Procureurs de la République ont compris toute la difficulté du problème et acceptent pour le moment de fermer les yeux. Il en est de même des assureurs qui n’ignorent rien de cette réalité, mais veulent éviter la casse. Le Conseil départemental n’a aucun pouvoir pour contraindre au paiement de la cotisation vis-à-vis de professionnels qui ne sont pas inscrits au tableau, mais il est en droit de recourir à la procédure de citation directe pour exercice illégal, ou d’engager une procédure de référé pour qu’il soit mis fin à la situation. Il y a donc un risque juridique majeur et c’est bien pour cela que le gouvernement et les parlementaires s’alarment. Il y avait un temps de tolérance pour la mise en place de l’organisme, mais passé un certain seuil cette tolérance n’est plus crédible. Tôt ou tard, mais inévitablement, il sera mis fin à ce système législatif qui s’avère inapplicable et dangereux. Imaginer que demain on découvre la situation d’un médecin qui n’est pas inscrit au tableau. On lui demanderait de régulariser le jour même, et à défaut il serait immédiatement licencié. Article paru dans le n° 31 (juin 2010) de la revue de la Coordination Nationale Infirmière (CNI)
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